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个人的行为在什么情况下才构成错误,什么样的标记才构成签名,以及何谓“合理期间”等,都需要借助于习惯才能予以确定。至于那些与法律相抵触的习惯,法院是不予承认的,因而也就不能成为法的渊源。
(三)判例
老师说,大陆法国家强调成文法的作用,原则上不承认判例具有与法律开等的效力。一个判决只对被判处的案件有效,对日后法院判决同类案件并无约束力。这是大陆法与英美法的主要不同之处。但是实际上判例在大陆法也具有不可忽视的作用,特别是对某些部门法律的演变和发展起着重要的作用。这是因为,自十九世纪末二十世纪初以来,随着社会政治经济的发展变化出现了许多原来民法典、商法典和其它单行法规所没有考虑到的情况,或者需要对法典所确定的原则作出新的解释,在这种情况下,法院根据法律基本原则作出的判决,对日后处理类似案件当然有参考价值。同类判决多次重复出现,就会形成为某种具有指导意义的原则。例如,作为车祸损害赔 偿 的 根 据 的“致人损害的行为,推定其有过失”这一原则,就是法国法院根据民法典第1382和1384条关于致他人受损害时,过失者应负赔偿责任的精神,通过多次判决逐渐形成起来的。1930年法国最高法院在判决中确认了这一原则。
老师说,尽管如此,在大陆法国家,立法机关制定的法律同法院判决形成的规则还是有所不同的,主要是:第一、法院只能在立法机关制定的法律框框的范围内活动,判例只是对成文法的解释。法国民法典第五条明文规定,禁止法官发布一般性的条例来进行工作。其它大陆法国家都有类似的规定。因此,判例的活动范围是有限的,法官不能越出成文法律的框框通过判例创立新的法律规则。第二、判例所形成的规则不具有立法机关制订的法律相同的效力。判例所形成的只是一些脆弱的规则,任何时候都可以被摈弃或修改。法院不受判例的约束。法官在作出判决时,一般也不能援引判例作为理由。而且法院随时可以把过去的判例颠倒过来,法官在这样做的时候也毋需申明理由。但也有一些例外的情况,有的国家规定法官应受某种判例的约束。如西德规定联邦宪法法院的判决在“联邦公报”上发表后即具有约束力,并承认由“经常的判例”所形成的规则即属于习惯法规则,法官应予以实施。又如阿根廷、哥伦比亚最高法院关于宪法的判决,以及瑞士联邦法院关于宣布某一州的法律违宪的判决都有约束力。西班牙把最高法院多次判决形成的判例称为“法理”,日后如遇违反该项“法理”的判决,可向最高法院提起上诉。这是进入二十世纪以后,判例在大陆法国家所起的作用日益重要的一种反映。
(四)学理
老师说,一般来说,学理不是法的渊源。但是,在大陆法发展的过程中,学理起着重要的作用,如前面所介绍的“注释学派”、“后注释学派”以及“自然法学派”的理论,都曾对大陆法的形成有重大的影响。学理的作用主要表现在以下几个方面:第一、学理为立法者提供法学理论、法律词汇和法律概念,通过立法者的活动,制定成为法律;第二、对法律进行解释,并对判例进行分析和评论;第三、通过法学家的着作,培训法律人员,影响法律实施的过程。